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CERTIFICAZIONE DI SISTEMA DI GESTIONE QUALITA'

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QUANDO IL CONTROLLORE COINCIDE CON IL CONTROLLATO - 17/11/11

Novitŕ in questi giorni sull’Organismo di Vigilanza previsto dal decreto legislativo 231/01, a seguito rispettivamente della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della legge di stabilitŕ e del deposito delle motivazioni della sentenza del Tribunale di Torino sul caso ThyssenKrupp.

La LEGGE 12 NOVEMBRE 2011 nr 183 ha inserito all’interno dell’articolo 6 del decreto 231/01 il comma 4-bis che prevede che “Nelle societŕ di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.

All’interno del decreto 231 č definita l’idoneitŕ di un soggetto a svolgere le funzioni di Organismo di Vigilanza, in quel caso con riferimento all’organo dirigente nell’ambito degli “enti di piccole dimensioni”. Il decreto 231/01 prevede infatti che in tali enti, definiti “di piccole dimensioni” senza ulteriori precisazioni, i compiti attribuiti all’Organismo di Vigilanza – consistenti nel “vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento” - “possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente” (art. 6 comma 4 D.Lgs. 231/01).

Per quanto riguarda la nuova previsione sulle societŕ di capitali inserita dalla legge di stabilitŕ nel decreto 231/01, ci si limita ad osservare che le stesse Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001 di Confindustria (vers. 31 marzo 2008) (par. 2.2 “Compiti, requisiti e poteri dell’Organismo di Vigilanza”) si erano cosě espresse con riferimento al Collegio Sindacale: “Sotto il profilo della professionalitŕ quest’organo sembra ben attrezzato per adempiere efficacemente al ruolo di vigilanza sul modello. Per contro, appare piů arduo riscontrare la necessaria continuitŕ di azione che il legislatore ha inteso attribuire all’Organismo.

Ricordiamo che in molte realtŕ societarie di minori dimensioni quest’organo non č obbligatorio per legge e, ancora, che l’attivitŕ di esso puň essere oggetto di controllo (in particolare con riferimento al delitto di false comunicazioni sociali) ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001.

E’ evidente, peraltro, che il Collegio sindacale, per l’affinitŕ professionale e per i compiti che gli sono attribuiti dalla Legge, sarŕ uno degli interlocutori “istituzionali” dell’Organismo.

In ogni caso, al di lŕ delle singole normative, ai sensi dell’art. 6 su citato, se il reato č stato commesso dai soggetti in posizione apicale “l’ente non risponde se prova che: …d) non vi č stata omessa o insufficientevigilanza da parte dell’Organismo di cui alla lettera b” (accanto ovviamente all’ottemperanza altri requisiti: cioé l’adozione ed efficace attuazione di un modello organizzativo, l’istituzione di un OdV dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo e l’elusione fraudolenta del modello da parte della persona fisica responsabile del reato. Il punto focale diventa il collegamento, a monte, tra l’autonomia dell’OdV e l’operativitŕ del modello, cioč l’efficace attuazione dello stesso. Appare cosě fondamentale la sentenza del tribunale di Torino (sentenza THYSSENKRUPP) di cui sono state da pochi giorni rese note le motivazioni a proposito del coinvolgimento nell’OdV dell’Ing X, membro deputato ad efficacemente vigilare sull’adozione del “modello” in materia antinfortunistica era lo stesso dirigente del settore ecologia, ambiente e sicurezza; in sostanza l’Ing. X, come membro dell’organo di vigilanza, doveva controllare il suo stesso operato.”.

E la sentenza conclude sul punto: “La Corte ritiene che … il modello adottato, nel periodo preso in considerazione,non poteva essere stato reso operativo, tanto meno in modo efficace, sottolineando che l’OdV deve essere dotato, secondo il citato art. 6, di “autonomi poteri di iniziativa e controllo”: non č necessario spendere ulteriori parole sulla “autonomia” del controllore quando č la stessa persona fisica del controllato”.

In buona sostanza, indipendentemente dallo stato normativo attuale e dalla composizione dell’OdV il CARATTERE ESIMENTE del modello di gestione č assicurato dalla corretta applicazione dei seguenti punti:

· adottare preventivamente un modello idoneo ad individuare e prevenire i reati considerati dal legislatore, tra i quali l’omicidio colposo e le gravi lesioni colpose;

· affidare ad un organismo di controllo (OdV) dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello;

· poter provare che l’autore del reato abbia commesso una violazione delle regole e dei comportamenti richiesti;

· verificare che gli incaricati di effettuare i controlli li abbiano effettivamente esercitati;

· provare che i comportamenti tenuti dai singoli non siano ascrivibili ad azioni a vantaggio dell’azienda.